Ha fatto molto scalpore l’ ordinanza del 31 maggio 2017 n.428 del Tar Umbria-Perugia, con la quale l’organismo di giustizia amministrativo si è pronunciato sulla natura ed efficacia dei comunicati emessi dall’ Autorità nazionale anticorruzione.
I giudici, nell’ordinanza in parola, nel precisare che con il nuovo sistema del D. Lgs 50/2016, in completa rivoluzione rispetto alla precedente impostazione, non vi è più un’ unica fonte regolamentare ma in suo luogo troviamo una pluralità di atti, tra i quali anche le linee guida approvate dall’ Anac.
E’ pur vero che queste – che si distinguono in vincolanti e non vincolanti – rappresentano ormai «una novità assoluta nella contrattualistica pubblica». Ma fatta questa precisazione i Giudici sono entrati nel merito della questione, prendendo una posizione che ha creato molto scalpore tra gli addetti ai lavori, in merito al comunicato ANAC dell’ottobre 2016 avente per oggetto alcune precisazioni sull’argomento dell’offerta anomala.
«Va invece senz’ altro affermata la natura di meri pareri dei comunicati del presidente dell’ Anac, privi di qualsivoglia efficacia vincolante per le stazioni appaltanti, trattandosi di meri opinamenti inerenti l’interpretazione della normativa in tema di appalti pubblici». Il concetto estrapolato dall’ordinanza è assolutamente tranchant rispetto alle posizioni fin qui asserite. E da ciò consegue che ogni stazione appaltante può discostarsi dai comunicati Anac senza «dover fornire alcuna motivazione».
Un vero e proprio ridimensionamento che ha lasciato poco spazio ad ogni forma di dubbio, circa l’esito del pronunciamento che nel finale risulta essere ancora più determinato e drastico.
“Non può ammettersi nel vigente quadro costituzionale, in tal delicato settore, un generale vincolante potere interpretativo con effetto erga omnes affidato ad organo monocratico di Autorità Amministrativa Indipendente, i cui comunicati ermeneutici – per quanto autorevoli – possono senz’altro essere disattesi”.
“Diversamente dalle linee guida, per la cui formazione è previsto un percorso procedimentalizzato e partecipato (vedi art. 213 comma 2 D.lgs. 50 del 2016) – nel solco d’altronde degli stessi principi affermati dalla giurisprudenza in tema di esercizio di poteri di tipo normativo o regolatorio da parte di Autorità Indipendenti (Consiglio di Stato sez. atti normativi, 6 febbraio 2006; T.A.R. Lombardia Milano, 4 febbraio 2006, n. 246) – i comunicati del Presidente dell’ANAC sono dunque pareri atipici e privi di efficacia vincolante per la stazione appaltante e gli operatori economici”.
Se consideriamo che in più occasioni anche il Consiglio di Stato si è espresso in modo netto, rispetto ai pronunciamenti dell’Autorità anticorruzione, si pone un dilemma fondamentale per poter ricreare una organicità di prerogative.
Infatti anche nell’adunanza del 26 ottobre scorso, redatta ed espressa nel provvedimento Numero 02286/2016 la Commissione speciale ha derubricato le attività dell’ANAC definendoli “atti regolamentari”. Risulta evidente che, come è accaduto in passato in tante altre occasioni, si rende necessario che il Legislatore corra ai ripari riclassificando e inquadrando in modo chiaro gli strumenti a disposizione dell’Autorità, per evitare che la sovrapposizione interpretativa dei vari organismi chiamati in causa snaturi e svuoti le prerogative di per sé già abbastanza limitate.
Salvatore Magliocca
