Cassazione, i limiti del potere di acquisizione documentale del CTU

di Valentino Vecchi*

La Corte di Cassazione, con ordinanza n.5370 del 21.02.2023, ha opportunamente chiarito la portata della precedente rilevante pronuncia n.3086/2022 emessa dagli ermellini a SS.UU..
Con il nuovo arresto, i giudici di Cassazione hanno inteso preliminarmente ribadire il principio dell’inammissibilità dell’istanza endoprocessuale ex art.210 c.p.c. ove non preceduta dalla infruttuosa richiesta documentale formulata ai sensi dell’art.119 TUB. La Cassazione ha difatti affermato che “il diritto spettante al cliente, a colui che gli succede a qualunque titolo o che subentra nell’amministrazione dei suoi beni, ad ottenere, a proprie spese, copia della documentazione inerente a singole operazioni poste in essere negli ultimi dieci anni, ivi compresi gli estratti conto, sancito dall’articolo 119, comma 4, t.u.b. (d.lgs. n. 385 del 1993), può essere esercitato in sede giudiziale attraverso l’istanza di cui all’articolo 210 c.p.c., in concorso dei presupposti previsti da tale disposizione, a condizione che detta documentazione sia stata precedentemente richiesta alla banca e quest’ultima, senza giustificazione, non abbia ottemperato”.
In ordine poi al potere del CTU di acquisire nuova documentazione dopo il maturare delle preclusioni istruttorie – nel caso di specie gli estratti conto documentanti fatti principali (addebiti illegittimi) costitutivi della domanda di ripetizione del correntista – la Corte ha precisato che, con la citata sentenza a SS.UU. n.3086/2022, il Supremo Collegio “ha distinto i poteri di acquisizione del c.t.u.: avendo cioè riguardo, rispettivamente, al quadro delle attività definite, in termini generali, dall’art. 194 c.p.c. e alla specificità dell’esame contabile di cui all’art. 198 c.p.c.”.  Ha affermato, al riguardo, che, sul piano generale (quindi in ogni consulenza tecnica), il consulente nominato dal giudice, nei limiti delle indagini commessegli e nell’osservanza del contraddittorio delle parti, può acquisire, anche prescindendo dall’attività di allegazione delle parti, non applicandosi alle attività del  consulente le preclusioni istruttorie vigenti a carico delle parti, tutti i documenti che si rende necessario acquisire al fine di rispondere ai quesiti sottopostigli, a condizione che essi non siano diretti a provare i fatti principali dedotti a fondamento della domanda e delle eccezioni che è onere delle parti provare e, salvo quanto a queste ultime, che non si tratti di documenti diretti a provare fatti principali rilevabili d’ufficio”.
Ed ancora “ha precisato, poi, che in materia di esame contabile ai sensi dell’art. 198 c.p.c., il consulente nominato dal giudice, nei limiti delle indagini commessegli e nell’osservanza della disciplina del contraddittorio delle parti ivi prevista, può acquisire, anche prescindendo dall’attività di allegazione delle parti, tutti i documenti che si rende necessario acquisire al fine di rispondere ai quesiti sottopostigli, anche se essi siano diretti a provare i fatti principali posti dalle parti a fondamento della domanda e delle eccezioni”.
Orbene, sottolinea l’ordinanza n.5370/2023 in commento, le Sezioni Unite non hanno certamente “obliterato il dato del <previo consenso delle parti> che il comma 2 dell’art.198 cit. fa assurgere a presupposto condizionante l’acquisizione dei detti documenti da parte del consulente contabile” né “considerano affatto superflua l’acquisizione del consenso delle parti quanto all’utilizzo, da parte del c.t.u., dei documenti, non precedentemente prodotti, comprovanti fatti principali, ma anzi ne enfatizzano la previsione, dando conto di come quel consenso sarebbe privo di fondamento giustificativo, sul piano logico, se l’esperto, nel corso dell’esame di cui all’art. 198 c.p.c., potesse ricevere dalle parti i soli documenti comprovanti fatti accessori (che possono sempre riceversi ex art. 194)”.
Dunque, la specialità nella disposizione di cui all’art.198 che le Sezioni Unite hanno individuato è “sul piano dell’acquisizione della prova dei fatti principali che non sono oggetto di allegazione (..), senza con ciò ammettere l’apprensione di documenti in assenza del consenso di cui si è detto”.
In definitiva, in assenza del consenso delle parti per i documenti probatori di fatti principali, “la barriera preclusiva posta dal legislatore – ossia il termine decadenziale di cui all’art.183 c.p.c. – non è valicabile”.
Infine, con l’ordinanza n.5370 la Cassazione, richiamando ancora una volta le Sezioni Unite n.3086/2022, ha ribadito che l’acquisizione, in sede di consulenza tecnica contabile di ufficio, di nuovi documenti senza il preventivo consenso della parti è motivo di nullità relativa ai sensi dell’art.157 comma 2 c.p.c.:
“Proprio  quel consenso lascia comprendere che è rimessa alle parti la decisione di far esaminare al  consulente documenti non prodotti prima: questa disponibilità dell’acquisizione processuale, per mano del consulente, del materiale probatorio deve infatti trovare un coerente riflesso, sul piano del regime della nullità dell’atto che si discosti dal modello normativo, nella previsione dell’art. 157, comma 2, c.p.c., a mente del quale solo la parte nel cui interesse è stabilito un requisito può opporre la nullità dell’atto per la mancanza del requisito stesso e deve farlo nella prima istanza o difesa successiva all’atto o alla notizia di esso. Detto altrimenti, l’ammissibilità dell’acquisizione probatoria in presenza del consenso preventivo della parte e l’operatività, nel caso di mancata prestazione di quel consenso, di una nullità relativa sono dati giuridici che possono considerarsi conformi espressioni della possibilità, in capo alle parti, di provocare l’estensione del materiale documentale che il consulente contabile può utilizzare (e che il giudice può, correlativamente, porre alla base della sua decisione)”.
In mancanza di eccezione (di nullità) nella prima difesa utile susseguente al deposito della CTU, la nullità è sanata e i nuovi documenti acquisiti al processo.
In conclusione, devono considerarsi errate quelle interpretazioni che hanno letto nella sentenza a Sezioni Unite n.3086/2022 l’autorizzazione per il CTU all’acquisizione e all’utilizzo, in materia di esame contabile, di nuova documentazione anche in assenza del consenso di tutte le parti.