Finalmente la Cassazione, con un intervento chiarificatore, interviene circa l’annoso dibattito relativo ai confini della responsabilità penale dell’ Organismo di Vigilanza (OdV) nei reati commessi dagli apicali o subordinati di una struttura economica e produttiva.
Sintesi
Con la sentenza n. 18168/2016 la I sezione penale della Corte di Cassazione, sottolineando la funzione di vigilanza e non di garanzia dell’OdV, evidenzia, in definitiva, come i compiti dei membri dell’OdV, così come quelli di un consiglio di amministrazione, non si dilatano fino a decidere se nell’ambito di semplici operazioni tecniche – nel caso le modalità di carico di una nave – si debba utilizzare una specifica modalità di lavoro o meno.
La Cassazione, sia pure indirettamente, ha cercato di contribuire al dibattito circa il concorso omissivo o diretto dell’OdV nella condotta illecita altrui, per esempio del datore di lavoro.
Il Fatto
Un incidente, avvenuto in un cantiere navale, procurava una grave invalidità ad un lavoratore visto che due tubi si sfilavano dal carico trasportato dalla gru. Su tale presupposto l’accusa muoveva l’imputazione ex art. 437 c.p. (“Rimozione o omissione dolosa di cautele contro infortuni sul lavoro”):
1) ai componenti del CdA della società, per avere omesso di collocare apparecchi idonei al sollevamento di materiali a mezzo gru o di averne messo in numero insufficiente e, segnatamente appositi accessori quali baie o ceste idonee al carico dei mareriali;
2)ai componenti dell’OdV di avere omesso di segnalare il fatto al CdA e ai direttori generali e di non aver preteso che si ponesse rimedio per diverse carenze circa la questione della prevenzione dagli infortuni che venivano segnalati nei report in tema di sicurezza all’interno del cantiere, i quali sottolineavano la mancanza di impinti, apparecchi e segnali e che l’OdV avrebbe recepito passivamente.
Processo
A fronte del non luogo a procedere, per insussistenza del fatto, da parte del Gup del Tribunale di Gorizia, proponeva ricorso per Cassazione il Procuratore Generale.
L’accusa contestava da una parte la distinzione fatta dal giudice dell’udienza preliminare fra apparecchi ed attrezzature per come indicati ex art. 437 c.p. e dall’altro l’efficacia della delega di funzione poiché tale atto non esonera in toto il delegante dalla sua posizione di garanzia in quanto su di lui residua un dovere di vigilanza sull’attività del delegato. Inoltre l’accusa ravvisava che il CdA era edotto della mancanza di cautele nel cantiere e che l’OdV era consapevole dei problemi economici alla fonte di teli carenze.
La pronuncia della Cassazione
La Corte di Cassazione, rigettando il ricorso afferma che:
“Desta perplessità la configurazione di una responsabilità in capo ai componenti dell’Organismo di Vigilanza basata sul non aver loro portato a conoscenza del Consiglio di Amministrazione le asserite manchevolezze che avrebbero afflitto i cantieri navali: le perplessità sono causate da una inevitabile contraddizione nella quale la ricostruzione della vicenda sembra avvilupparsi, poiché, se – seguendo appunto l’ipotesi di accusa – i citati membri dell’Organismo di Vigilanza nulla avevano riferito ai membri del Consiglio di Amministrazione, è ben difficile ipotizzare una responsabilità in capo a questi ultimi per non avere adottato le cautele che le situazioni di pericolo avrebbero richiesto.
Parimenti, occorre prendere atto che il ricorso non precisa quali fossero la carenze e le manchevolezze che sarebbero state dolosamente ignorate dai membri dell’Organismo di Vigilanza: né, in particolare, il ricorso afferma che siffatte imprecisate manchevolezze avrebbero riguardato le ceste utili per la sollevazione dei tubi.
Sostanzialmente l’organo Supremo di giurisdizione esclude la sussistenza del delitto contestato sotto vari profili, tra i quali la stessa attribuibilità soggettiva del fatto al CdA e all’OdV.
La pronuncia si conclude così:
L’invocata responsabilità cui fa riferimento il ricorso non poteva dunque essere del Consiglio di Amministrazione, i cui compiti non si dilatano sino a decidere se, nell’ambito di una singola operazione di carico di tubi, andasse utilizzata una cesta; e parimenti nemmeno poteva gravare siffatto obbligo sui componenti dell’Organismo di Vigilanza.
La sentenza quindi è di grande rilievo visto che va a delimitare i confini della responsabilità penale degli organi amministrativi, di controllo, di supporto e di vigilanza.
La questione giuridica sottesa alla pronuncia: esiste una posizione di garanzia dell’OdV?
Dare una risposta netta ed esemplificatrice è assai difficile. La dottrina – mentre la giurisprudenza solo ultimamente se ne sta occupando – sul punto è divisa da tempo.
Tesi Favorevole
I sostenitori della insorgenza della posizione di garanzia in capo all’OdV partono dal presupposto che le funzioni ad esso affidate sono dirette alla prevenzione e all’impedimento dei reati; funzione questa prefissa anche mediante l’adozione e la effettiva attuazione del MOG (modello di organizzazione e gestione).
In effetti tale tesi andrebbe a ricavare la fondatezza della posizione di garanzia proprio dal MOG, venendo assunta in base ad un contratto: il contratto di lavoro che l’impresa. Scendendo più nel dettaglio il dato normativo richiamato, per dimostrare la fonte dell’obbligo di impedire l’evento, potrebbe negli artt. 6 lett a), b) e 7 del d.lgs.231/01.
Tesi Contraria
Viceversa quelli che negano l’esistenza di un obbligo giuridico impeditivo di reto in capo all’OdV, in dottrina la maggioranza, partono dal dato dei compiti a quest’ultimo assegnati: in effetti per l’OdV sarebbero assegnati compiti esclusivamente di controllo in ordine al funzionamento ed all’osservanza dei MoG e non rispetto alla prevenzione del reato.
