di Gastone Spagna
Riferimenti normativi
Il decreto legge 8 aprile 2020 n. 23 prevede, tra le misure di accesso al credito (capo I), che la Sace (art. 1) rilasci una garanzia per 200 miliardi di euro (di cui almeno 30 per le Pmi).
Il rilascio della garanzia è concesso (art. 1 – comma 2): lettera b) alle imprese: 1) che al 31.12.2019 non rientravano nella categoria delle imprese in difficoltà ai sensi dei seguenti Regolamenti della Commissione (UE) nn. 651 – 702 – 1388/14 (che delineano la nozione di impresa in difficoltà); 2) che alla data del 29.02.20 non risultavano presenti tra le esposizioni deteriorate presso il sistema bancario.
lettera n): il finanziamento deve essere destinato a sostenere i costi del personale, investimenti…
Il decreto legge 8 04 2020 n. 23 prevede, tra le misure urgenti per garantire la continuità delle imprese colpite dall’emergenza COVID – 19 (capo II), l’applicazione (art. 13 Fondo Centrale di garanzia Pmi) , in deroga alle statuizioni di cui alla legge n. 662 del 1996, di alcune misure, tra cui:
lettera e): l’ammissibilità dei finanziamenti a fronte di operazioni di rinegoziazione del debito del soggetto beneficiario;
lettera g): la concessione della garanzia alle imprese che al 31 12 2020 non rientrano nelle inadempienze probabili e nei cd scaduti e/o sconfinanti;
lettera m) per le sole operazioni sino ad euro 25.000,00: il tasso di interesse, nel caso di garanzia diretta o un premio complessivo di garanzia, nel caso di riassicurazione, che tiene conto della sola copertura dei soli costi di istruttoria e di gestione dell’operazione finanziaria e, comunque, non superiore al tasso di Rendistato con durata residua da 4 anni e 7 mesi a 6 anni e 6 mesi, maggiorato della differenza tra il Cds banche a 5 anni e il Cds Ita a 5 anni, … omissis…; la garanzia è concessa automaticamente e gratuitamente ed il soggetto finanziatore eroga il finanziamento coperto dalla garanzia del Fondo senza attendere l’esito definitivo dell’istruttoria…
Brevi considerazioni
Ciò premesso, è opportuno evidenziare che le esposizioni creditizie deteriorate, così come individuate dalla Circolare n. 272 del 30 07 2008 della Banca D’Italia, che non riveste alcuna natura normativa, sono ripartite nelle seguenti tre categorie:
sofferenze che rappresenta lo stato di insolvenza o in una situazione ad essa equiparabile in cui versa la società segnalata;
inadempienze probabili che rappresentano secondo il giudizio della banca le società per le quali sussiste l’improbabilità che le stesse adempiano integralmente alle loro obbligazioni senza il ricorso ad azioni giudiziarie quali l’escussione delle garanzie . L’art. 2.1 espressamente prevede che non è necessario attendere (testuale): “il sintomo esplicito di anomalia ( mancato rimborso) laddove sussistono elementi che implicano una situazione di rischio di inadempimento del debitore”
esposizioni scadute e/o sconfinanti deteriorate che rappresentano le esposizioni creditizie per cassa, diverse dalle precedenti categorie, scadute o sconfinate. Orbene anche tale categoria deve essere correlata ad un credito divenuto deteriorato e non deve essere semplicemente l’attestazione del mancato pagamento di alcune rate o lo sforamento del fido concesso, che non determina assolutamente uno stato di crisi economica – finanziaria. La stessa Commissione Europea definisce , con regolamento n. 680/2014 , esposizioni non performing quelle che soddisfino almeno due dei seguenti criteri:
esposizioni significative scadute da almeno 90 giorni;
esposizioni che presentano il rischio di non essere totalmente rimborsate se non attraverso il ricorso all’escussione dell’eventuale garanzia indipendentemente dal fatto che siano o meno scadute e dagli eventuali giorni di scaduto.
Appare ictu oculi che la garanzia così come prospettata non sarà d’ausilio alla moltissime imprese italiane che risultano segnalate, il cui numero diventa sempre rilevante.
Nel caso di cui ci si occupa quindi i beneficiari saranno esclusivamente i soggetti non segnalati e cioè i soggetti ritenuti virtuosi e quindi meritevoli dal sistema bancario; ma, applicando i criteri indicati, nella categoria dei soggetti meritevoli rientrano quasi esclusivamente tutti coloro che corrispondono le somme richieste dagli istituti di credito senza sollevare alcuna eccezione e senza alcun significativo ritardo.
Benvero, in relazione alle sofferenze, come ha chiarito più volte la Suprema Corte, d’altra parte, “lungi dal poter discendere dalla sola analisi dello specifico o degli specifici rapporti in corso di svolgimento tra la singola Banca segnalante ed il cliente”, “la segnalazione di una posizione “in sofferenza” presso la Centrale Rischi della Banca d’Italia, secondo le istruzioni del predetto istituto e le direttive del CICR, richiede una valutazione, da parte dell’intermediario, riferibile alla complessiva situazione finanziaria del cliente, e non può quindi scaturire dal mero ritardo nel pagamento del debito o dal volontario inadempimento, ma deve essere determinata dal riscontro di una situazione patrimoniale deficitaria, caratterizzata da una grave e non transitoria difficoltà economica equiparabile, anche se non coincidente, con la condizione d’insolvenza“. (Cass., sent. n. 7958/2009 ed altre conformi). La giurisprudenza di merito spesso si è pronunziata in favore delle società segnalate dichiarando l’illegittimità della segnalazione effettuate dagli istituti di credito in quanto non sussisteva, nelle fattispecie in esame, né una situazione patrimoniale deficitaria assimilabile ad uno stato d’insolvenza né la prova di aver effettuato una concreta attività istruttoria che non può non coinvolgere il contraddittorio tra le parti.
Le risultanze contabili riportate negli estratti conto, anche se giuridicamente corrette, non sempre rappresentano un reale stato d’insolvenza ma una mera difficoltà transitoria, soprattutto in contesti ed in periodi economici recessivi, che hanno caratterizzato anche il periodo ante coronavirus. La questione diventa attuale nell’ipotesi in cui il saldo dei conti – oggetto delle segnalazioni – è viziato perché frutto di operazioni illegittime. Sono molteplici le pronunzie che hanno accertato la pattuizione e l’applicazione di interessi usurai, nonché l’applicazione di interessi ultra – legali di commissioni ed oneri variamente denominate mai specificamente pattuiti, l’illegittimità della capitalizzazione degli interessi (ammessa, a determinate condizioni, soltanto dopo il 09 07 2000) del sistema delle valute, la mancata applicazione degli interessi a credito. Pronunzie che hanno azzerato , o quanto meno sensibilmente ridotto, le esposizioni debitorie riconoscendo, in accoglimento delle azioni di accertamento e conseguente ripetizione, anche un credito in favore delle società correntiste con il conseguente annullamento delle garanzie fideiussorie. Ancor più incisivo è il discorso in relazione ai conti accesi da moltissimi anni anche prima dell’entrata in vigore del DLg n. 385/93. Infatti il creditore – che aziona una ragione di credito costituita da un saldo debitore di c/c sul quale era regolata un’apertura di credito – è gravato dall’onere probatorio di produrre gli estratti conto sin dall’accensione (vedi Corte Cassazione, Sezione Prima Civile, n. 1584 del 20 gennaio 2017 ed altri conformi).
Risulta, quindi, evidente il buco normativo che consente agli istituti di credito di segnalare un credito in sofferenza – pregiudicando l’accesso al credito della società segnalata ed il conseguente raggiungimento degli scopi sociali – a tempo indeterminato senza azionare in via giudiziale il credito oggetto della segnalazione consapevoli: 1) della estrema difficoltà, per i conti accesi da molti anni, di fornire la relativa prova ; 2) della illegittimità del saldo azionato perché , in alcuni casi, frutto di operazioni illegittime.
Per quanto riguarda le inadempienze probabili, la mancata previsione dei limiti nell’esercizio di tale potere da parte degli istituti di credito (esempio di mera discrezionalità), rende la categoria non meritevole di alcuna tutela e deve essere, quindi, estrapolata dai contesti amministrativi che , essendo richiamati dal decreto, assumo, , di fatto, una natura normativa a loro espressamente denegata in applicazione die più elementari principi di diritto .
Analoghe considerazioni per quanto riguarda le esposizioni scadute e/o sconfinanti deteriorate, che non dovrebbero rappresentare delle parziali inadempienze, come purtroppo spesso accade nel sistema bancario, che non fotografano affatto una situazione patrimoniale deficitaria.
Dovrebbe , pertanto, disporsi un intervento finalizzato ad obbligare agli intermediari finanziari:
1) alla previsione, tra i dati che emergono dalle visure presso la Centrale rischi, dell’anno di accensione di tutti i rapporti bancari oggetto della segnalazione;
2) all’annullamento delle segnalazioni di sofferrenza non seguite, entro un determinato periodo di tempo, dall’introduzione dei relativi giudizi aventi ad oggetto la riscossione del credito ;
3) a valorizzare le contestazioni del credito operate dai soggetti presunti debitori ed imporre alla banca che , deneghi la concessione del finanziamento nonostante le contestazioni sollevate dai presunti debitori, di fornire gli elementi necessari, in contraddittorio tra le parti, atti a dimostrare una situazione deficitaria non transitoria;
4) ad eliminare le categorie inadempienza probabile;
5) a prevedere espressamente che le esposizioni scadute e/o sconfinate devono essere correlate ad uno stato di difficoltà.
E’ evidente che nel nostro scenario sono molteplici le società che presentano segnalazioni da parte del sistema bancario che , la maggior parte delle volte, non rappresentano una situazione deficitaria tale da farle escluderle, in materia di accesso al credito, dal panorama commerciale del nostro paese non dimenticando il loro contributo in termini di produzione ed in termini occupazionali.
Concedere le garanzie soltanto alle società prive di segnalazioni oltre a costituire un atto sostanzialmente iniquo (soprattutto in considerazione del mancato esercizio del loro diritto di difesa costituzionalmente garantito) determinerà il fallimento delle società più deboli purtroppo segnalate; benvero le società segnalate con la concessione dei finanziamenti diventeranno ancora più forti a discapito di quelle segnalate , alle quali , precluso l’accesso al credito, non ci sarà altra strada che il sicuro fallimento.
Alterata la concorrenza nel mercato favorendo soltanto i più forti, i più deboli non potranno fare altro che perire!
Per i finanziamenti nei limiti della somma di €. 25.000,00, il tenore letterale del dato normativo sembrerebbe prevedere che la garanzia operi esclusivamente senza applicazione del modello di valutazione di cui alla parte IX, lettera A, delle condizioni riportate nell’allegato al decreto del Ministero dello Sviluppo Economico 12 febbraio 2019; quindi sarebbe, comunque, precluso alla società il cui nominativo è oggetto delle indicate segnalazioni.
Finanziamenti pregressi
La possibilità di utilizzare la provvista del finanziamento per ripianare pregresse esposizioni determinerebbe cinque conseguenze:
1) vanificherebbe la ratio della legge che ha come finalità quella di concedere liquidità alle società per far fronte alle esigenze imminenti dovuti al diffondersi del covid 19;
2) pregiudicherebbe alle società mutuatarie di contestare i saldi rinegoziati, qualora frutto di operazioni illegittime, eludendo il loro diritto di difesa costituzionalmente garantito;
3) i soggetti mutuanti vedrebbero riconosciute, in loro favore, somme probabilmente non dovute;
4) le banche vedrebbero trasformare i precedenti crediti chirografari in crediti privilegiati con un rango di priorità assoluta data il pronto e sicuro realizzo in dipendenza della natura di garanzia autonoma prestata dallo stato anche per la totalità dell’importo finanziato;
5) alterazione del par condicio creditorum , sanzionata anche penalmente; un aspetto che sembra essere di grande attenzione per il nostro governo che ha previsto (art. 10) l’improcedibilità dei ricorsi di fallimento in detto periodo.
Tassi d’interesse
La mancanza di criteri certi ed univoci per la determinazione dei reali costi in relazione ai finanziamenti superiori ad euro 25.000,00 , rende l’operazione un espediente, nella piena disponibilità degli istituti di credito, per acquisire una posizione ancor più dominante nella economia reale potendo applicare, di fatto, condizioni sfavorevoli a quelle parti mutuatarie che sopporteranno dei costi non in linea con il tipo di prodotto offerto garantito, nella sua quasi totalità, dalla garanzia autonoma dello stato.
Per i finanziamenti nei limiti della somma di euro 25.000,00 – lettera m) art. 13, la stesa dizione è palesemente ( e forse volutamente) generica data la indeterminabilità della stessa; il prevedere un tasso minimo, rapportato ai meri costi, comunque non superiore a altri criteri (ben superiori ai meri costi) lascia ampia marginalità agli istituti di credito che , evidentemente , applicheranno il massimo consentito dalla legge.
E’ evidente che la misura del tasso d’interesse deve essere in linea con il valore della garanzia prestata, avendo la stessa natura di garanzia autonoma per la quasi totalità del debito contratto.
Inadeguatezza della forma tecnica e esecuzioni esattoriali
Il finanziamento, così come strutturato, implica che la somma oggetto del prestito se non confluita per ripianare una precedente esposizione, rientrando nella piena disponibilità del soggetto mutuatario potrebbe essere verosimilmente oggetto di procedimenti di esecuzione esattoriali peraltro facilitate dalle previsioni di cui al Decreto del Presidente della Repubblica n. 602 del 1973. Avrebbe dovuto, pertanto, il decreto prevedere l’assoluta impignorabilità delle predette somme se non per debiti contratti dopo l’erogazione del finanziamento stipulati per la realizzazione degli scopi prefissati dal legislatore, così come per le garanzie a prestarsi dalla SACE (vedi lettera n art.1).
Una diversa lettura comporterebbe che un soggetto, ottenuto il prestito, si troverebbe a far fronte alle sue esigenze dovute all’emergenza covid privo delle risorse concesse (perché pignorate dallo Stato) e comunque debitore ancora nei confronti del sistema bancario
In alternativa la concessione di un’apertura di credito in favore del correntista con un obbligo di restituzione rateale ad importo fisso avrebbe consentito, di certo, l’utilizzo delle somme mutuate per far fronte elle emergenze dovute al covid 19 in dipendenza dell’impignorabilità delle somme concesse.
Crush credit
L’erogazione dei finanziamenti che beneficeranno delle disposizioni di cui alla normativa indicata, determinerà come logica ed ineluttabile conseguenza la preclusione dell’accesso al credito per tutte le altre società che non versano in una situazione di crisi dovuta all’emergenza COVID o di quelle che non hanno potuto o voluto accedere ai finanziamenti usufruendo delle agevolazioni di cui al citato decreto.
Una stretta creditizia sarà, quindi, inevitabile in considerazione dell’improvvisa riduzione della disponibilità generale di provvista da parte degli istituti di credito che avranno dato spazio alla quasi totalità delle loro risorse ai sensi del decreto citato. Sussistono, infatti: a) società che vorranno accedere al credito dopo il 31 12 2020 (periodo per il quale non opererà il decreto citato); b) ovvero società che non intendono usufruire delle agevolazioni per motivi di opportunità (la mancanza di convenienza potrebbe sussistere); c) ovvero società che non usufruiranno delle agevolazioni previste per esaurimento dei fondi nonostante al proposizione della domanda; d) infine società che comunque non possono usufruire di tali disposizioni per carenza dei presupposti; ebbene per tali società in questo scenario l’accesso al credito diventerà meno disponibile data la chiara relazione tra i tassi di interesse e la disponibilità del credito (cd. razionamento del credito ) o quanto meno molto più oneroso.
CONSIDERAZIONI FINALI
Si auspica, in attesa di interventi normativi chiari e risolutori, l’emendamento al decreto citato finalizzato a:
1) prevedere la concessione della garanzia anche a quei soggetti che hanno contestato le risultanze contabili bancarie salvo che la banca non provi, in contraddittorio tra le parti, una situazione deficitaria non transitoria al 31 12 2019;
2) eliminare l’ipotesi di inadempienze probabili;
3) eliminare l’ipotesi di esposizioni scadute e/o sconfinate; se non provata una situazione deficitaria non transitoria sempre in contraddittoria tra le parti al 31.12.2019 4) imporre dei tassi fissi irrisori già prestabiliti per tutte le ipotesi;
5) prevedere, anche per le misure urgenti per garantire la continuità delle imprese colpite dall’emergenza COVID-19 (capo II), dei vincoli di destinazione del finanziamento;
6) escludere le ipotesi di rinegoziazione dei precedenti debiti utilizzando la provvista concessa con il finanziamento;
7) prevedere l’ipotesi di impignorabilità delle somme concesse o la concessione di un’apertura di credito e non di un finanziamento nei limiti indicati;
8) in relazione ai finanziamenti nei limiti di euro 25.000,00 chiarire se la concessione è preclusa alle società segnalate.
